الحكم فى الطعن فى سن الحضانة

[أبو عصام]

الأخوة الأفاضل
انتظرت بعض الشئ قبل أن أعرض عليكم هذه المذكرة لطولها و بالفعل كنت متردداً لكن عدم وجود مشاركات جديدة رأيت أن أشرككم معى و ليعرف البعض المجهود المبذول و لا ينتظر أحد نجاح مثل هذه القضايا ذلك لأن المجلس القومى للمرأة أكبر من هذه المحاولات لكن أملنا يكمن فى أن آراء بعض المتشددات أمثال الدكتورة سعاد صالح و الأستاذتين ملكة زرار و نهاد أبو القمصان أصبح أقل تشدداً
بـســم اللـه الرحمــن الرحيــــــــــــم

مـذ كـــــــــــــــــــر ة

للرد على تقرير السيد المستشار مفوض المحكمة
فى الدعوى رقم (79) لسنة (28) دستورية
للطعن فى القانون ( 4 ) لسنة 2005
جلســــــــــــة 11 / 10 / 2009
إذا كان القضاء لا يحكم بأكثر مما يطالب به المدعى ؛ فكيف تحكم المحكمة الدستورية العليا بأكثر مما يطلب المدعى عليه ؟

والمتمثل فى مذكـرة السيد مستـشار الحكومة الذى طالب بأن تكـون سن الحضانة أثنتى عشرة سـنة والتى تقدم بها فى دعوانا و وفق حكم المحكمة الدستورية ذاتها فى جلستها المنعقدة يوم السبت 15 / 5 / 1993 م فى الدعـوى رقم ( 7 ) لسنة ( 8 ) قضائية دسـتورية و الذى أكد على سـن الحضانة اثنتى عشرة سنة . و الذى صد ر فى حينه وفـق الشريعة الإسلامية ؛ ثم مرة أخرى فى 4 / 5 / 2008 م يصد ر باسم الاجتهاد والاجتهاد من مصادر الشريعة الإسلامية أيضاً حكمٌ يؤكد على سن الحضانة بخمس عشرة سنة فى الدعوى رقم (125 ) لسنة ( 27) ق دستورية ؛ و التى طالبنا المحكمة بضمها إلى دعوانا خاصة أنهما كانتا متزامنتين فى بعض مراحل الدعوى و على مـدى عامين كاملـين من الأعوام الثلاث التى نُظرت فيها ذات الدعوى . فالقاعدة فى الحكم القضائى أنه " عنوان الحقيقة " فإن ذلك يوجب على المحكمة الدسـتورية العليا و أحكامها لا تقبل الطعن بأى وسيلة من الوسائل بضم الدعاوى المتشابهة فى حالة تزامنها فقـد يتمخض ذلك عن إظهار أمور جديدة لم تطرأ بذهن باقى المدعين و حجج و براهين لم يسـبق إليها بعضهم و تسـد ثغرات فاتت على بعضهم و تضع عناصر و أفكار متكاملة أمام هـيئة المحـكمة الموقرة يمكـن لو كانت أمامهم لدى نظـرهم الدعـوى لتغـيرت قناعـتهم بشـأنها وحتى تسـتبين الحـقيقة الكامـلة من جـميع الأوجه ، و سيساعد فى تحقيق العدالة ، كما يحفظ وقت السادة المستشارين و يمنع تكرار آرائهم أو تضاربها و يمـنع الحـرج عـن هـيئة المحـكمة الموقرة إذا ارتأ ى لها أسبا باً أقوى و أدلة أكثر فاعلية و دلائل داعمة فى دعوى لاحقة عن الحكم الذى بادرت و أصدرته و لا حاجز يحول دون ذلك من أحكام الدستور ذاته أو قانون المحكمة الدستورية نفسها .
و ليس من مـدعـاة خشـية الاهتزاز فى ثقـة المحـكمة نتيجة نقـض محتـمل لبعض أحكامها ــ و الذى لن يكون إلا فى أضيق الحدود ــ فالقـــرآن الكـــريم هو وحـده الحـجة الوحـيدة علـى العالمين و أحكامه هو القانون الذى لا يتبدل أبد الدهر و يجب اتباعه لأنه من لدن عزيز حكيم عليم لا يأتيه الباطل من بين يديه و لا من خلفه و لا يقبل تبديلاً ولا تحويلاً .
ثم يلى القرآن السنة النبوية المطهرة من حيث الاحتجاج بها لما فيها من تفصيل مجمل لما فى القرآن . وَمَا يَنطِقُ عَنِ الْهَوَى{3} إِنْ هُوَ إِلَّا وَحْيٌ يُوحَى{4} عَلَّمَهُ شَدِيدُ الْقُوَى{5} سورة النجم .

و بالإطلاع على حـكم المحـكمة الدسـتورية العـليا فى الدعـوى رقـم 125 لسنة 27 ق دستورية و الصادر بتاريخ 4 / 5 / 2008 م يتضح أنهـا لم تكن دعـوى للطـعن فى القانـون بقدر ما تكون دعوى لإعطاء القانون شرعية دستورية تبطل ما عداها من دعاوى لاحقة . فالمحكمة ذاتها هى التى بادرت بإصدار الحكم و أغفلت دعاوى متزامنة تطعن فى نفس القانون و رفضت طلبنا لضم دعوانا لها و الذى تقدمنا به فور علمنا بها .

أما و قد اختارت المحـكمة الفصـل بينهم فلا تحيل حـكما على آخـر و لا تتذرع بأنه سبق الفصل فى ذات الموضوع فإرادة المحكمة كانت دوما حـرة فى الفـصل بين الدعـاوى و نظـر كل دعوى على حده و لو كانت متزامنة .

و لا تنحـصر حجـية الأحـكام التى تصدرها هذه المحكمة الموقرة فى المسائل الدسـتورية فى خـصوم الدعـوى الدسـتورية دون غـيرهم ، بل تمـتد إلى الدولة بكـافة أفـرعها و تنظيماتها . و تعـد تطـبيقاً أمينـً للدسـتور ، و نزولاً على قواعده الآمرة التى تعلـو غيرها من القـواعد القـانونية ، فـلا يملكون لها تبديلاً .

لذا فإن دعـوانا لا تعـد طـعناً فى حـكم صـدر من المحكمة الدستورية العليا ، إلا أنها صادفت دعوى أخرى أفتقـرت إلى كثـير من الأسباب أدت إلى صدور حكم المحكمة و كان الأولى بالمحكمة أن تدرس كافة الآراء و الأفكار من وجهـات النظـر المختـلفة خاصة أن الدعويين كانتا متزامنتين فى بعض مراحل الدعوى .

و سبق للمحكمة الموقرة أن قضت فى الدعوى رقم 16 لسنة 18 ق دستورية بما يلى " و إذ كان هـذا الحـكم يعـتبر قـولاً فـصلاً لا يقـبل تعـقيباً و لا تأويلاً من أية جهة ــ أياً كان موقعها ــ فإن طلب الحكم من جديد بعدم دستورية الفقرة المشار إليها ، يكون لغواً ، إذ لا يتصور أن يرد حكمان بعـدم الدستورية على محل واحد . و حيث أن قضـاء هذه المحكمة فى الدعوى رقم 33 لسنة 16 ق دستورية قد نشر قبل رفع الدعوى الماثلة ، فإن الحكم بعدم قبولها يكون لازماً ".

ثم أن المحكمة الموقرة انتهجت هذا المبدأ على نفسها و لم تسر على منواله بل خالفته بحكم أصـدرته فى يوم السـبت 15 / 5 / 1993م فى الدعوى رقم ( 7 ) لسنة ( 8 ) قضائية دستورية و الذى أكـد على سـن الحـضـانة اثـنتى عشــرة سـنة . ثم عـادت و أصدرت حـكماً آخـر فـى 4 / 5 / 2008 م يؤكـد على سن الحضانة بخـمس عشـرة سنة فى الدعـوى رقم (125 ) لسنة ( 27) ق دستورية .

لذا نرى و الرأى الأتم لسيادتكم أن ضم الدعاوى المتزامنة واجب لا بد منه .






و نعرض على سيادتكم أسباب الطعن فى القانون 4 لسنة 2005 وفق ما يتراءى لنا إضافة إلى أسباب أخرى سبق تقديمها فى الدعوى :

أولا : الطعـن فى التخييــــــر

فالأب الذى تختبر المحـكمة صلاحـيته لتربية أبنـائه بعـد أن بلغ مـن العـمـر عتياً ــ و بسؤال الخصوم دون غيـرهـم ــ و فى دقا ئـق معــد ود ة هـى عـمـر الجـلسـة ، هـو ذاته الذى تقـدم لأم الصغير فى شبابه و تهوره ، و سـأل عنه أهـلها القاصـى و الد ا نى ، و اختبـروه فى كافة المواقف ، وعلى مـدى شهـور و سـنين ، و قيموا هداياه فى كا فة المناسبات ، و لم يتوان عن بذل النفيس لها ، و رجحـوه على غيره ــ إن كان قد تقدم لها أحد ــ و وافـقـت عليه بمحـض إرادتها أو مُكـرهة ــ و لم يكـن له يـد فى إكـراهها ــ فأهـلها أنفـسهم هـم الـذ ين أكـرهوها ، و أخـفـوا عليه ذ لك ، و أحاطـوا علاقـته بها بسـياج زائف من شـعارات الأصول و العادات و التقاليد و الحلال و الحرام و لا يملك فى حينه إلا الامتثال لذلك ، بل و الإعجاب به ، و لم يعلم الزوج بإكراههم إياها إلا بعد أن زُفت إليه.

و بعد زفافـها إليه ؛ وسقـوط حاجـب التدلـيـس ؛ يجـد إنسانة فاقـدة تمـاماً للأحاسـيس و المشاعـر الزوجية .
و يحاول جاهداً إرضاءها دون فائدة .

و كان ركــن الرضا متوافـراً تماماً من قِِبل الزوجـة و أهـلها ــ و لو ظاهرياً ــ وقت الخطبة حيث كانت الالتزامـات تقع بالكـامل على الرجـل . أما بعد الزواج فتكـون الالتـزامات مشـتركة و تشعـر الزوجـة بجسامة المسـئولية فتتنـصل منها مدعية أن عدم الرضا يفسد المعيشة و المناداة بحقوق المرأة و إغفـال ما عليها مـن واجبات ، و تقوم بافتعال المشاكل و اختلاق الروايات و الإساءة إليه و مع كـل مشكلة يتدخل كل من هب و دب من أهلها و باشتراطات جديدة . و يتبدل حالهم ، و يبدأ مشوار الحقوق المزعومة و الاتجار بها و كانوا أول من هللوا له .

و الله سبحانه و تعالى يقول :
{ ....... فَابْعَثُواْ حَكَماً مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِّنْ أَهْلِهَا ........ }النساء آية 35

و إذا لم يرضخ لهم فأ قسا م الشرطة و المحاكم تجبر ه على الرضوخ . خاصة بعد أن تقوم بنقل ما خف حمله و غلا ثمنه سراً.

و فـى المحكمـة لا يجـد قا نونـاً ينصفـه . حتى الصلـح الذى تعـرضه المحكمة لا تملك تنفيذه . فإذا تم و بموافقة الزوجة فاجتماعها بأهلها يفسده .
و كما أجبرها أهلها على الزواج يجبرونها على الطلاق .

و بعـد أن كان بالأمـس أميـناً على عِرض ابنتهم ؛ أصبح اليوم لا يصلح لتربية أبنائه .

و ما قام به أخصائيا محـكمة الأسرة ببنها النفسى و الاجتماعى من تخيير الطـفل الذى عمـره عشر سـنوات غير قـا نونى و تجاوز لمهام وظيفتيهـما و إسهاماً منهما فى تحــريض الابن على أبيـه و إفساد العلاقة بينهما ، و هو ما درجا عليه فى أداء مهام وظيفتيهما . كما أن الطفل ذاته أقر لهما أنه يقيم يومـين أو ثلاثة عند أبيه أسبـوعياً بما يعنى أنه يحسن رعايته فى هـذه السـن الصغـيرة . كـما أنهما لم يتعرضا لصلاحية الأب لرعاية أبنائه أو أسباب عدم صلاحيته .

و يصـبح دور المحـكمة هو التقـليـل من شـأن الأب و قـدره فى عيـون صغيره و تسـهم فى استهانة الصغـير بأبيـه بعـد أن تجــرع كراهيتـه منـذ نعـومة أظفاره . و الواجب عليها أن تجعله مثله الأعلى فمنـهم المهندس و منهم الطبيب و منهم المدرس . و تقصر المحـكمة دور الأب على الإنفاق ، بل و تتعنت معه إذا ما توانى لسبب أو لآخر .

و قد وردت "و بالوالدين إحسانا" فى أربعة مواضع فى القرآن الكريم
{ وَإِذْ أَخَذْنَا مِيثَاقَ بَنِي إِسْرَائِيلَ لاَ تَعْبُدُونَ إِلاَّ اللّهَ وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَانا .......}البقرة آية 83
{وَاعْبُدُواْ اللّهَ وَلاَ تُشْرِكُواْ بِهِ شَيْئاً وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَاناً ....... }النساء آية 36
{قُلْ تَعَالَوْاْ أَتْلُ مَا حَرَّمَ رَبُّكُمْ عَلَيْكُمْ أَلاَّ تُشْرِكُواْ بِهِ شَيْئا ً وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَاناً ....... }الأنعام آية 151
{وَقَضَى رَبُّكَ أَلاَّ تَعْبُدُواْ إِلاَّ إِيَّاهُ وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَاناً ....... }الإسراء آية 23

و لم يُفرق سبحانه و تعالى بين الوالدين و لم يميز أحدهما على الآخر بل جاءت مقترنة بوحدانيته سبحانه و تعالى ؛ أما القانون فقد ميز المرأة و على حساب الرجل .

كما قال سبحانه و تعالى :
{وَوَصَّيْنَا الْإِنسَانَ بِوَالِدَيْهِ حُسْناً ....... } العنكبوت آية 8
{وَوَصَّيْنَا الْإِنسَانَ بِوَالِدَيْهِ ........ } لقمان آية 14
{وَوَصَّيْنَا الْإِنسَانَ بِوَالِدَيْهِ إِحْسَاناً....... } الأحقاف آية 15
فالله سبحانه و تعالى أوصى الإنسان بأبويه و القانون أوصى بالأم فقط .

و من منا وُلِد من غير أم حتى يُنكر فضلها و قد قال سبحانه و تعالى عنها :
{ ... حَمَلَتْهُ أُمُّهُ وَهْناً عَلَى وَهْنٍ وَفِصَالُهُ فِي عَامَيْنِ....... } لقمان آية 14
{ ... حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهاً وَوَضَعَتْهُ كُرْهاً وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرا ....... } الأحقاف آية 15

فالله عز و جل خلق الخلق و كُلٌ مُيسرٌ لما خُلق له .

يتبـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــع