تكملـــــــــــــــــــــــــــة

[أبو عصام]

و من شروط صحة الزواج : الولاية ، فلا يجوز للمرأة أن تتزوج دون ولى لقوله صلى الله عليه و سلم " لا نكاح إلا بولى " و قوله صلى الله عليه وسلم " أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ؛ فنكاحها باطل ؛ فنكاحها باطل "
فالأب أصبح لا يصلح ولياً لابنته بالقانون .

ثم أن هناك تناقـضاً كبيـراً بين سن المسئولية الجنائية و المقدر قانوناً بسبع سنـوات و سـن الحضانة و المقدر بخمس عشرة سنة . قانون الطفل رقم (12) لسنة 1996 مادة 94 " تمتنع المسئولية الجنائية على الطفل الذى لم يبلغ من العمر سبع سنين كاملة ".

ثم القول بأن الأم أرأف و أرحم بالصغير كما لو كنا ننزعه منها فى سن الرضاع و نلقى به إلى الشارع ، و لكنا نقول إن سن عشر سنوات هى سن كافية تماماً لإتمام أمومتها ؛ ثم يأتى دور الأب فهو الأجدر برعايته بعد ذلك .
قال صلى الله علي و سلم " لأن يؤدب الرجل ولده خير من أن يتصدق بصاع ". فيض القدير شرح الجامع الصغير .

و قـد خطب سيد نا محمد صلى الله عليه و سلم السيدة عائشة رضى الله عنها و هى ابنة سبع سنين و بنى بها وهى ابنة تسع سنين . و كانت بحراً فى علوم القرآن و الحديث و التفسير و الفقه لا ينضب معينه . كما كانت مرجعا لصحابة رسول الله صلى الله عليه و سلم عندما يستعصى عليهم أمراً .

لذا فإن سن العاشرة هى سن تقويم . و حق التأديب مخول للأب بسلطة القانون و لا يحق لغيره ادعاءه على الصغير طالما كان الأب موجوداً . و الأب يثاب على تأديب أولاده ، و يعاقب إذا تركهم دون تهذيب أو إصلاح ؛ و غرضه تحقيق هدف أسمى هو مصلحة الأسرة و بالتالى مصلحة المجتمع . ويكون لزاما عليه شرعاً إخراج زكاة الفطر عن أبنائه حتى و لم يتمكن من رؤيتهم .

ثالثا : إضافات أخرى

صرح فضيلة مفتى الجمهورية فى برنامج " البيت بيتك "فى التليفزيون المصرى القناة الثانية يوم الثلاثاء 21 / 11 / 2006 م أن نسبة الطلاق بلغت 40 % فى الوقت الحالى . بعد أن كانت 7 % فى الأعوام السابقة ، و كان فضـيلته يرى فى هذا القانون الخلاص من التشتت الأسرى ــ مضبطة مجلس الشعب جلسة 46 ص بتاريخ 28 / 2 / 2005 و الخاصة بمناقشة القانون المطعون في حقه ــ و هو ما لم يتحقق فى الواقع العملى .

كما كشفت إحصاءات الجهاز المركزى للتعبئة والإحصاء ــ جريدة أخبار اليوم 21 / 1 / 2006 م ــ أن عدد المطلقات بلغن 000 459 2 مليونان وأربعمائة و تسعة و خمسون ألف مطلقة . و بمعدل مطلقة كل ست دقائق . و تتفكك 90 ألف أسرة سنوياً بسبب الطلاق .
بخلاف أكثر من ثمانية مليون عانس .
فكم يكون عدد الأطفال الذين يتمخض عنهم هذا التفكك الأسرى ؟

و ليست مصادفة أن تتزامن هذه النسب مع ما يصدر من قوانين و أحكام لصالح المرأة ، بل و مع قيام محكـمة الأسـرة ذاتها و التى تكدسـت فيهـا القضايا أكـثر من ذى قبل . و كان جل اهـتمامها هـو استقرار الأسرة . و هو ما لم يتحقق . بل أدى إلى عدم الاستقرار الأسرى و تشتت الأبناء أكثر من ذى قبل ؛ و المادة ( 9 ) من الدستور تنص على أن : " الأسرة أساس المجتمع ، قوامها الدين و الأخلاق و الوطنية . و تحرص الدولة على الحفاظ على الطابع الأصيل للأسرة المصرية و ما يتمثل فيه من قيم و تقاليد ، مع تأكيد هذا الطابع و تنميته فى العلاقات داخل المجتمع المصرى ."

فالنص التشــريعى رقم ( 4 ) لسنة 2005 م قد خالف مواد الدستور رقم ( 11 ) و رقم ( 40 ) و حكم المحكمة الدستورية العليا فى جلستها المنعقدة يوم السبت 15 / 5 / 1993 م فى القضية رقم ( 7 ) لسنة ( 8 ) قضائية دستورية و الذى أكد على سن الحضانة اثنتى عشرة سنة . أى قبل أقـل من اثنتى عشـرة سنـة من صـدور القانون المطعـون فيه و هى مـدة ليسـت كبيـرة فى الزمن التشريعى مما يستوجب التعديل خاصة إذا علمنا أن ذات القضية تم تداولها فى المحكمة الدستورية العليا على مدى أكثر من سبع سنوات ــ من 18 مارس 1986 حتى 15 مايو 1993 ــ و حيث أن قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 ينص على " أن يكــون لقضــــاء هــذه المحكمة فى الدعاوى الدستورية حجية مطلقة فى مواجهة الكافة ، و بالنسبة إلى الدولة بسلطاتها المختلفة ، باعتباره قولاً فصلاً فى المسألة المقضى فيها ، و هى حجية تحول بذاتها دون المجادلة فيه "

و قد أكد علي هذا الحكم السيد المستشار محامى الحكومة فى مذكرته التى تقدم بها فى دعوانا .

و قد انتهجت المحاكم مبدأً قانونيا فى أحكامها " تبدأ حضانة الأب حيث تنتهى حضانة النساء "
و أصبح قاعدة عامة فى كثير من الأحكام و هو ما لم يعتد به المشرع .

و بتطبيق القانون المطعون فى حقه على المدعى أضر بحقه الشرعى لدوره كأب لأطفال هم فى أمس الحاجة إلى رعايته و قد أخل بأحد الحقوق التى كفلها له الدستور و على النحو الذى ألحق أبلغ الضرر به . و قد سبق له رعاية شقيقاته الثلاثة و أدبهن و علمهن و زوجهن على أفضل ما يكون . فكيف حََكَمَ القاضى بصلاحيته لتربية شقيقاته بمجرد بلوغه سن الرشد ثم يحكم بعدم صلاحيته لتربية أبنائه بعد أن تخطى الخمسين .

كـما يمثـل قصـوراً فى كفـالة حـق الأبنـاء ذاتهم بالشعـور بالاستقـرار النفسى بعيـداً عن قاعات المحاكم و مكاتب الأخصائيين النفسيين و الاجتماعيين و التحريض على أبيهم . مكتفياً بتحقيق هدف مادى يتمثل فى إرضاء الأم و على حساب الأب . و يصبح التخيير قاعدة عامة و الأولى أن تكون مصلحة الطفل هى القاعدة العامة .

و القـول بأن الأب له حـق الحضانة عنـد زواج الأم قـول من الصعب تحقيـقه لأنه من العسـير على الزوج إثباته إذا جعلته الأم فى طى الكتمان إذا كان شرعياً . أما إذا كان زواجاً من نوع آخر فكيف يتسنى له إثباته .

هذا و المرأة ذاتهـا تحتـاج لمن يحفـظها و هـو ما لم يشـرع للذكـور بمثله ؛ فعليها إرخاء الثياب و جمع نفسها فى الركـوع و السجـود ، و لا ترفع صوتها فى قراءة القرآن ، و لا ترمل فى الطواف ، و لا تتجــرد فى الإحـرام عن المخـيط و لا تكـشف رأسها ، و لا تسافر وحـدها و لو كبُرت ، و عند الحنـفية و المالكـية لا تـؤم الرجال كما لا تؤم النساء و ايضاً لا تؤم الأطـفال فى الصلاة ، و لا تتولى أمر زواجها أو زواج غيرها . و شهادة امرأتين تعدل شهادة رجل ، و لا تغنى أربعة من النساء عن شهادة رجلين .
و قال سبحانه و تعالى :
}الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء بِمَا فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ....... } النساء آية 34

فكيف يُحكم لها بالأبناء دون أن يُحكم للرجال بهم .

ثم كيف يُنفق على ابنه ثم يُؤتى به إلى المحكمة ليقول أنه لا يريد أباه . خاصة و أن المحاكم يشارك فيهـا محامـون لديهم مـن الخبرة فى مثل هذه القضايا ما يتيح لهم إملاء الصغير الذى تخطى الخامسة عشرة بما يمكن له قوله أمام القاضى . فالطفل فى الوقت الحالى وصل إلى مستوى أرقى فى التعليم وأرفع فى الذكاء ؛ بل وأكثر فى الدهاء .

فالرجـل و المـرأة هما عنصـرا نسـيج المجـتمع و لا تقـوم الأسـرة إلا بتوافقهما معاً و لا يجب التفـرقة بينهما فى القـوانين ، فـرجـل اليوم هو ابن لامرأة الأمـس و شقيق امـرأة اليوم و أب لابنة الغد ، و كذلك المـرأة ، كما أن المرأة ذاتها أول من يسعد إذا أنجبت الولد ؛ لذا فالتفرقة بينهما سوف يؤدى إلى انفصام هذا النسيج . و الله سبحانه و تعالى يقول :
{ ........ يَهَبُ لِمَنْ يَشَاءُ إِنَاثاً وَيَهَبُ لِمَن يَشَاءُ الذُّكُورَ } سورة الشورى آية 49

و لما كانت دائـرة الاجتهـاد تنحصـر فى الأحـكام الظنيـة و تتغير بتغيـر الزمان و المكان ، فكـيف تتحقـق مرونتها و حيويتها إذا أخذت برأى الإمام مالك و تركت رأى الإمام أبى حنيفة المأخوذ عنه معظم أحكام قوانين الأحوال الشخصية فى مصــر خاصة و أنه اتفق معه الإمامان ابن حنبل و الشافعى فى مسألة الحضانة .
إن المـرونة و الحيـوية لا تتأتى بهجـر رأى ثلاثة من الأئمـة الأربعـة ، و أخذ رأى يتوافق مع أهواء النساء . فالشريعة الإسلامية وُضعت لمصالح العباد العاجلة و الآجلة .
فالمرونة و الحيوية لا تتحقق إلا لصالح الإجماع و المعاصرة و الحيادية .

و القانون يجب أن يكون عادلاً لطرفى النزاع ؛ و إلا أٌفرغ من محتواه .

و القـول بحـق ولى الأمـر فى الاجتـهاد لا يتفـق و المصلحـة التى من أجلهـ ا قامت المحكمة الدستورية ذاتها ، و الدور الواجب عليها أداؤه ، و العمل المناط بها ، و المهام الملقاة على عاتقها ، و الواجب الموكول إليها .

و جاء فى حكمها فى الدعوى رقم 96 لسنة 28 ق دستورية الصادر فى 2 / 3 / 2008 م "لأرجـح الأقـوال من مذهـب أبى حنـيفة " . وجاء أيضا " فى شأن المنازعات المتعـلقة بالأحوال الشخصية و الوقف ، إذ فرق فيه المشرع بين المنازعات التى شرع لها قواعد خاصة فى القوانين المنظمة لهذه المسائل ، و بين تلك التى لم يشرع لها مثل هذه القواعد ، فأوجب الفصل فى الأولى وفقاً لما شرع من قواعد و أوجب الفصل فى الثانية طبقاً لأرجح الأقوال من مذهب أبو حنيفة"
كما جاء فى حكمها فى الدعوى رقم200 لسنة 25 ق دستورية الصادر فى 1 / 2 / 2009 م " تصدر الأحكام طبقاً لقوانين الأحوال الشخصية و الوقف المعمول بها ، و يعمل فيما لم يرد بشأنه نص فى تلك القـوانين بأرجـح الأقـوال من مذهب الإمام أبى حنـيفة " و جاء أيضاً " أن الفـصل فى النزاع الموضوعى على هذا النحو لا يستلزم الرجوع إلى أرجح الأقوال من مذهب الإمام أبو حنيفة "
و الدستور فى مادته الثانية جاء فيه " الإسلام دين الدولة ، و اللغة العربية لغتها الرسمية و مبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسى للتشريع "
رقم ( 1 ) لسنة قانون تنظيم التقاضي
و قانون الأحوال الشخصية الحالى رقم ( 1 ) لسنة 2000م ينص فى مادته الثالثة على

" تصدر الأحكام طبقا ًلقوانين الأحوال الشخصية و الوقف المعمـول بهـا و يعمل فيمـا لم يرد فى شـأنه نص فى تلك القوانين بأرجح الأقوال من مذهب الامام أبى حنيفة "

و لما كانت الشريعة الإسلامية سابقة على التشريع و باقية أبد الدهر و أقر التشريع مذهب الإمام أبى حنـيفة ليأخذ منه أحكـام الأحـوال الشخـصية و أقرت بذلك المحكمة الدستورية ذاتها فى أحكامها . و قد سبق أن ذكرنا عن سن الحضانة

الحنفية قالوا سبع سنوات أو تسع أو أحد عشراً .

إن دائرة الاجتهاد فى الشريعة الإسلامية لا ينبغى أن نجعل منها وسيلة لترجيح فئة على أخرى أو الانتصار لطائفة دون غيرها أو إعطاء حق لجنس دون الآخر فى كافة الأحوال .

و لولى الأمر أن يُشرع ما فيه مصلحة المجتمع و يكون من شأنه جمع شمل الأسرة .
يتبـــــــــــــــــــــــــــــع